Hukuki Realizm, Hukuki Pozitivizm ve Doğal Hukuk

 

   Doğal Hukuk

   Aklımızı kullanarak oluşturduğumuz, keşfettiğimiz hukuktur. Doğal hukuk temsilcilerinden Aziz Augustinus’e göre yalnızca Tanrı’nın buyruğuyla ve din öğretileriyle doğru yolu buluruz ve doğal hukukta da olması gereken zaten budur. Çünkü Aziz Augustinus, hukukun dinden oluştuğunu düşünür. Thomas Aquinas’ da bir doğal hukukçu olmasına karşın bazı yerlerde akıl bazı yerlerde imana başvurulması gerektiği ve ikisinin bir arada yürütülmesi gerektiğini savunur. Jacques Maritain tarafından olan tanımına baktığımız zaman hukuk; hayır işlemek ve kötü şeylerden kaçınmak için evrensel nitelikli yetenekler ve eğilimler bütününü ifade eden insan doğasına dayanır. Ama bu dayanağa karşıt iki görüş vardır. İlki; insanlar pekala günah işlemeye de eğilimli olabilir. İkinci olarak ise bu durum doğru bile olsa vicdan ilkesi kişilerin eğilimlerini belirlemede yeterli bir kıstas değildir. Çünkü tek bir gerçek insan doğası yerine belki bilinemeyecek kadar çok insan doğası vardır. Kant ise doğal hukuk bağlamında aklımızı kullanarak evrensel kategorik buyruklara ulaşabileceğimizi ve bu yönde doğal bir hukuk inşa edebileceğimiz fikrini savunur.

   Doğal hukuk, insanın zihninde ve vicdanında var olan adalet duygusundan ortaya çıkar. Doğal hukuk fikri yani insan doğasına ait evrensel adalet ilkelerinin ve beşeri hukukun da bu ilkelere dayalı olması gerektiği tezi Antik Yunan’ a kadar gitmektedir. Aristoteles bu durumu şöyle yorumlamıştır: “Eğer yazılı hukuk davamıza aykırıysa, evrensel hukuka başvurmalı ve daha büyük bir eşitlik ve adalet için ısrarcı olmalıyız.”

    Doğal hukukun adalet ilkesi en iyi Aziz Augustinus tarafından ifade edilmiştir: “adil olmayan kanun, kanun değildir.” Yani bir hukuki işlemin geçerli olabilmesi için, adaletin gereklerine uygun olması, her halükarda ona hizmet etmesi gerekir. Dolayısıyla eğer bir hukuki işlem veya bir hukuk normu, adil ise geçerlidir; adil değil ise geçersizdir, diğer bir ifadeyle bağlayıcılığı yoktur. Kısacası, bu görüşte geçerli olan hukuk, adil olan hukuktur. Hukuk robotlaşmış bir sistemin ürünü olmamalıdır çünkü etten kemikten, adalet duygusuna sahip insanlar tarafından üretilmiştir.

   Pozitif Hukukun, Doğal Hukuka Yönelttiği Eleştiriler

  Doğal hukuk ve pozitif hukuku birbirinden ayıran en önemli özellik temelinde adalet ilkesine dayanır. Pozitivist teoriye göre adalet, fiziki bir fenomen değil, bir değerdir. Yani metafiziksel ve soyut bir değer taşıdığı için kıstas olarak kabul edilemez.  Değerler alanında da görecelilik ve yokluk tezi geçerlidir. Yokluk tezine göre, değerler gerçek dünyada bulunamazlar. Dolayısıyla bilimin konusu olamazlar. Görecelilik tezine göre, değerler gerçek hayatta mevcuttur ya da değildir ama bu objektiflik açısından cevaplanabilecek bir soru değildir. Özetle pozitif hukuk değerlerin göreceliliği tezini kabul eder. Bu yüzden adalet değeri konusunda herhangi bir şeyi kanıtlama imkanı söz konusu değildir. Bu sebeple egemenin koyduğu tüm kurallar hukuka uygun sayılır. Norm içeriği bu durumda önem arz etmez. Pozitif hukuka göre, hukuku hukuk yapan, egemenin iradesidir. Bu bağlamda adalet, pozitivistlere göre birinci planda sayılmaz. Metafiziksel öğeler, Tanrı buyrukları mümkün olduğunca hukukun dışında bırakılmalıdır. Çünkü bu şekilde toplumun saf bir özgürlüğe ulaşacağını savunurlar. David Hume, hukuk yapılırken mümkün olduğunca ahlak ile hukuk beraber işlenmemeli(ayırma tezi) diyerek bu görüşü meşrulaştırır. Jeremy Bentham’da mümkün olduğunca faydayı izleyen eylem göz önünde bulundurularak evrensel ahlaki kodlardan bir hukuk sistemi inşa edilmesi gerektiği tezini savunur. John Austin’de benzer bir biçimde hukuku hukuk yapan esas noktanın cebri yaptırım olduğunu öne sürmüştür.  Hukukun meşru bir gerekçeye dayandırılmasının insanlar ve yönetim tarafından yapılabileceğini düşünür. İşte bu noktada bir diğer pozitivist olan H.L.A. Hart, bu meşruluğun cebri ve kaba güçle oluşturulacağı hususunda Austin’i eleştirmiştir. Esas özgürlüğün sağlanması için hukukun egemenin inisiyatifine bırakılmaması gerektiğini savunur. Çünkü hukuka asıl meşruluğu ve adaleti zorunluluk değil yükümlülük hissinin verdiği görüşündedir. İçselleştirilen hukuk adil ve meşru olandır. Ve hukukun egemenin arzusu için değil sosyal düzenin devamlılığı için gerekli olduğunu ve hukuku ahlaki normlardan tamamen ayırmanın bir zorba devlet meydana getireceğini belirterek hukuki pozitivizme yeni bir bakış açısı getirmiştir. Hukuki pozitivizmin en büyük eksikliği kaba gücün meşrulaştırılmasıdır. Bu bağlamda ayırma tezi de özgürlükten ziyade bir toplumsal yozlaşmaya sebebiyet verebilir.

   Hukuki Realizmin, Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizme Yönelttiği Eleştiriler

  Hukuki realizm akımı, hukuku soyut hukuk normlarından ya da adalet ve ahlak gibi fizikötesi olgularla değil, reel dünyadaki gerçek bir takım ilişkilerle açıklamayı tercih eder. Bu bağlamda hem doğal hukukçuları hem de hukuki pozitivistleri eleştirirler. Sadece teorik uygulamalarla hukukun belirlenemeyeceğini aynı zamanda pratik hukukun gerektiğini ve temel alınması gerektiğini savunurlar. Çünkü gerçek hukukun mahkemelerin verdiği kararlarla belirlendiğini, dolayısıyla hukuki araştırmaların yargıçların verecekleri kararlarla hakikati ortaya çıkaracağını iddia ederler. Yargıçların karar alma mekanizmasının, meseleye nerden bakılması gerektiğine yardımcı olacağını savunurlar. Yani bu akıma göre asıl hukuk yargıcın meseleyi nasıl çözdüğüdür. Toplumda kesin ahlak kurallarının var olamayacağını çünkü hayatın ve toplumun her alanında bir belirsizlik olduğunu savunurlar. Aynı zamanda hukuki pozitivizm ve doğal hukukun topluma bir kesinlik verdiğini ancak hukukun kanundan ibaret olmadığı görüşündedirler. Bu bağlamda Dworkin,  hukuk ve ahlak arasında kesin bir ayrım olduğu iddiasını reddetmekte ve ahlaki değerlendirmelerin, hukukun belirlenmesinin bir parçası olduğundan söz etmektedir. Dworkin’e göre, I. Dünya Savaşı sonrası hukuki pozitivizm yetersiz kalmıştır çünkü toplum sosyal, siyasal ve ekonomik olarak çöküntüdedir. Burada devreye kendi deyimiyle “Herkül Yargıçlar” girmelidir çünkü ahlaki bir takım yükümlülüklerle verecekleri kararlar hukukun devamlılığı ve hakların korunmasını sağlamada kilit rol oynar. Dworkin’in hukuk sisteminde, ahlak felsefesi hukukun ne olduğunu anlatmada ve yargısal yorumlamada bir gereklilik olarak görülmektedir. Dworkin’in bu yeni hukuki sistemini oluşturmasında rol oynadığını belirttiği Hart’ da sonradan kendisini onaylamış, hukuku uygularken yargıçların kendi kişisel ahlak anlayışlarıyla karar verebileceğini kabul etmiş ve ahlakın hukuku belirlemede bazen gerekli olduğuna katılmıştır.

  Bu karşılaştırmalar sonucunda ben doğal hukuku benimsemekteyim ama hukuki realizmin de içinde haklı unsurlar barındırdığını düşünüyorum. Sorunuzu doğal hukuk bağlamında ele aldığımızda, akıl yoluyla ve adalet yönüyle düşündüğümüzde mirasçı işlediği suçun cezasını almakla birlikte mirasa da sahip olamaz. Çünkü asıl amacımız burada adaleti tesis etmektir. Ve ilahi adalet kısası uygun görür. Kısas uygulamasalar dahi işlenen suçun cezası örnek teşkil etmesi bakımından caydırıcı olmalıdır. Ortada bir suç vardır ve bu suçun cezası vicdanla örtüşür nitelikte olmalıdır. Ama adaletin tesisi için miras bırakanın, mirasçı tarafından hangi sebeple öldürüldüğünün anlaşılması da önem arz eder.

   Hukuki pozitivizm bağlamında ele aldığımız zaman zaten adaletsiz olan bir dünyada göreceli bir özgürlük için hukuk ve adaletin ayrılması vicdanın kabul edebileceği türden bir hadise değildir. Örneğin mevcut egemen gücün bu olayla ilgili bir kanun çıkardığını ve genel anlamda ahlaki değerlerin kişiden kişiye değişeceğini, ortada bir suç işlendiği göz önünde bulundurularak cinayetin cezalandırılacağını ama mirasçı hukuki olarak belirli olduğu için aynı zamanda mirastan faydalanabilme hakkının da bulunduğu kararının verileceğini söyleyebiliriz. Çünkü hukuki pozitivizm akımında faydayı maksimize edecek kararların verilmesi gerektiği görüşü yaygındır. Lakin salt pozitif hukuku savunmanın bize empoze edilen düzenden başka hangi düşünce tarzını kazandıracağı sorusu da sorulmalıdır.

   Hukuki realizm bağlamında ele aldığımız zaman burada kesin bir cevap vermek çok güçtür çünkü hukuki araştırma ilkesini benimsemişlerdir bu yüzden inisiyatif yargı mekanizmasında yani yargıçların elindedir. Fakat toplumdaki kesin ahlak kurallarına dayandırmadan bir karar vereceklerini söyleyebiliriz. Yani mirasçının ceza alacağı kesindir ama ne kadar alacağı ve mirastan faydalanıp faydalanamayacağı yargıcın ulaşacağı kararlarla belirlenir. Ama ahlaki yükümlülük üzerinden yorumlayacak olursak zaten mirasçı tarafından işlenen cinayetin yargıcın vicdanında uyandıracağı etki, mirasçının mirasa sahip olamamasını sağlayabilir diyebiliriz.

 

 

 

                                                                              Okuduğunuz için teşekkür ederim.